Premessa
Le nuove regole contenute nel codice civile impongono l’adozione di assetti organizzativi, amministrativi e contabili realmente funzionali all’emersione tempestiva di potenziali segnali di difficoltà aziendale (early warnings), al fine di intervenire con tempestività ed efficacia per la salvaguardia del valore aziendale. La conseguenza della mancata adozione è la responsabilità patrimoniale solidale illimitata degli amministratori inadempienti.
Introduzione
Se la pianificazione aziendale ed il risk management un tempo poteva costituire una facoltà in capo all’imprenditore od amministratore di una società, con le nuove regole contenute nel codice civile che impongono l’adozione di assetti organizzativi, amministrativi e contabili realmente funzionali all’emersione tempestiva di potenziali segnali di difficoltà aziendale (early warnings) al fine di intervenire con tempestività ed efficacia per la salvaguardia del valore aziendale, il mancato adeguamento degli obblighi può comportare la responsabilità patrimoniale personale illimitata dell’amministratore “inadempiente”, oltre che la possibile revoca dalla carica con nomina di un amministratore giudiziario.
È forse opportuno evidenziare, in linea preliminare alla presente trattazione, che ai sensi dell’articolo 2740 codice civile, per un debito accertato,
“Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.”
In tema di protezione delle posizioni giuridiche ed economiche individuali sembra quantomai opportuno analizzare le novità in termini di aggiornamento delle regole di ingaggio per amministratori di società ed imprenditori che navigano nelle attuali acque tempestose dell’economia.
Estesa la platea degli amministratori personalmente responsabili col proprio patrimonio personale
Relativamente alle obbligazioni contratte nell’esercizio dell’impresa, con le novità apportate al codice civile gli amministratori di tutti i tipi di società1Una modifica recente ha interessato le società a responsabilità limitata: l’articolo 2476 del codice civile, nella sua nuova formulazione, prevede che “… gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione e dell’integrità del patrimonio sociale. L’azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio della società risulti insufficiente al soddisfacimento dei propri crediti.” (inclusi di fatto anche gli imprenditori individuali ed i responsabili delle sezioni imprenditoriali di enti consortili o di diritto speciale):
- sono personalmente e solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo per l’amministrazione della società,
- rispondono verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale,
- l’azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti.
Tra le altre obbligazioni, in particolare, novità legislative degli ultimi tempi hanno stabilito a carico di:
- imprenditori –sia che operino in forma societaria o collettiva ma anche in quella individuale– ai sensi del nuovo articolo 2086, comma 2, codice civile–2Gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili previsti dall’articolo 2086, comma 2, codice civile nella loro configurazione definitiva sono entrati in vigore con Codice della crisi e dell’insolvenza di cui al D.Lgs. n. 14/2019 attuato con le modifiche apportate dal D.Lgs. n. 83 del 17/6/2022 entrato in vigore il 15/7/2022 in esecuzione della Direttiva (UE) c.d. «Insolvency» n. 1023/2019 riguardante i vari ambiti della crisi, ma che subirà ulteriori modifiche per essere adeguato delle evoluzioni economiche conseguenti alla crisi del recente passato ed ancora in atto. l’istituzione di assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale;
- amministratori delle società commerciali, la responsabilità dell’adozione e verifica dell’adeguatezza degli adeguati assetti, ed altresì
- attivarsi senza indugio per l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale3L’articolo 120 bis, commi 1 e 2, del Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza attribuisce in via esclusiva agli amministratori le decisioni relative:
- all’accesso ad uno strumento di regolazione della crisi o dell’insolvenza;
- al contenuto della proposta e alle condizioni del piano;
- alla previsione nel piano di qualsiasi modificazione dello statuto della società al fine del buon esito della ristrutturazione, inclusi aumenti e riduzioni di capitale, anche con limitazione o esclusione del diritto di opzione, e altre modificazioni che incidano direttamente sui diritti di partecipazione dei soci, nonché fusioni, scissioni e trasformazioni.
- Gli amministratori sono tenuti a informare i soci dell’avvenuta decisione di accedere a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza e a riferire periodicamente del suo andamento.
- Dalla iscrizione della decisione nel registro delle imprese e fino alla omologazione, la revoca degli amministratori è inefficace se non ricorre una giusta causa. Non costituisce giusta causa la presentazione di una domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza in presenza delle condizioni di legge. La deliberazione di revoca deve essere approvata con decreto dalla sezione specializzata del tribunale delle imprese competente, sentiti gli interessati.
- compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare l’apertura della liquidazione giudiziale e
Per sapere cosa sono gli “adeguati” assetti organizzativi, amministrativi e contabili si veda l’articolo:
Gli amministratori di società si trovano quindi a dover rispondere in termini di responsabilità patrimoniale diretta ed in proprio a causa dell’assenza od inadeguatezza nonché verifica dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile rispetto alla natura e alle dimensioni dell’impresa nel caso in cui questa versi in stato di insolvenza ed il patrimonio sia insufficiente per coprire i debiti. In tali casi i creditori (fornitori, banche, fisco, enti previdenziali) che non abbiano potuto soddisfare le proprie pretese attraverso la liquidazione del patrimonio societario potranno aggredire anche quello dell’amministratore.
Obblighi degli amministratori
Se la responsabilità diretta verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione e dell’integrità del patrimonio sociale costituisce l’effetto di un illecito imputabile agli amministratori, appare il caso di individuare quali sono quei doveri che, all’esecuzione dei quali, ogni singolo amministratore può ritenere diligente la propria una condotta, e quindi non sanzionabile.
L’adozione di adeguati assetti organizzativi finalizzati a prevenire la crisi di impresa e conseguentemente di agire tempestivamente per affrontarla fanno innanzitutto ritenere in via preliminare che:
- sia il radicale inadempimento,
- sia l’inesatto adempimento,
costituiscano motivi di responsabilità degli amministratori.
Inoltre, per confidarsi esente da eventuale responsabilità, ogni amministratore deve dare prova:
- di aver dotato l’impresa di un “adeguato” assetto organizzativo, amministrativo e contabile e che tale assetto fosse adeguato, ovvero idoneo e funzionale a monitorare le dinamiche aziendali ed a rilevare le potenziali crisi;
- della proceduralizzazione e funzionamento degli assetti, attraverso documentazione comprovante, in considerazione del fatto che l’adempimento non potrà essere provato mediante prove orali;
- del periodico monitoraggio e verifica ai fini dell’adeguatezza degli adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili, anch’essi da dover essere dimostrate con la documentazione pertinente.
Qualche applicazione giurisprudenziale dei nuovi obblighi relativi agli adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili
I tribunali hanno già avuto modo di trattare controversie in ordine agli adeguati assetti e, con una solerzia tipica dell’importanza della materia, sono già pervenuti a decisioni degne di analisi.
Una brevissima rassegna contempla le decisioni di:
– Tribunale di Catania, 8 febbraio 2023, dopo aver affermato che la mancata predisposizione di adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, ai sensi dell’articolo 2086, comma 2, codice civile, costituisce una grave irregolarità denunciabile al Tribunale, in quanto foriera di pregiudizi per la società e per i relativi creditori, ritiene tale situazione una irregolarità gestoria sufficiente alla revoca giudiziale degli amministratori in carica e la loro sostituzione con un amministratore giudiziario. Alla replica da parte degli amministratori che evidenziava, da un lato, il ricorso a deleghe amministrative e, dall’altro, come, seppure in mancanza di un piano industriale, il consiglio di amministrazione avesse dedicato alla situazione economico-finanziaria della società diverse riunioni, i giudici hanno evidenziato che la ratio della norma è di imporre all’impresa una struttura organizzativa, amministrativa e contabile completa e tale da rilevare, prima possibile, situazioni di crisi per potere adottare le necessarie misure ed evitare di dovere pervenire a scelte esclusivamente liquidatorie. Proprio per questo motivo ribadisce che non ci si può limitare alla distribuzione delle deleghe, occorrendo una strutturazione adeguata degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili (che, nella specie, non risultava presente). La decisione conclude che la mancata predisposizione degli assetti contemplati dall’articolo 2086, comma 2, codice civile, e finalizzati sia a prevenire eventuali crisi che a garantire un immediato intervento per il suo superamento, costituisce, “di per sé” grave atto di mala gestio idoneo a giustificare la revoca dell’amministratore e la sua sostituzione con un amministratore giudiziario.
– Appello Venezia, 29 novembre 2022, sancendo che, nell’ambito del procedimento di denuncia di gravi irregolarità ex articolo 2409 codice civile, i provvedimenti adottabili in ipotesi di effettivo riscontro delle violazioni denunciate non sono circoscritti a quelli indicati dal reclamante o ricorrente ma estendibili all’esercizio dell’azione di responsabilità e revoca dell’amministratore, … essendo attribuito all’Ufficio il potere di disporre gli opportuni provvedimenti provvisori, convocando l’assemblea per le conseguenti deliberazioni e nominando un amministratore giudiziario, non essendo tali provvedimenti suscettibili di essere adottati in forza di autonomi strumenti soggetti all’iniziativa dei soci e palesandosi finalizzati a sanare l’irregolarità denunciata, consistente nell’adozione di un assetto organizzativo, amministrativo e contabile non adeguato ai sensi dell’articolo 2086 codice civile .
– Tribunale di Cagliari, 19 gennaio 2022, che ha fra l’altro stabilito che la mancata dotazione della società amministrata di adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili costituisce un comportamento integrante una grave irregolarità che deve essere immediatamente emendata, meritevole di provvedimenti di controllo giudiziario ai sensi dell’articolo 2409 del codice civile.
L’ispettore giudiziario, preliminarmente nominato, ha quindi rappresentato al Tribunale specifiche carenze riscontrate:
– inadeguatezza dell’assetto organizzativo:
- organigramma non aggiornato e che difetta dei suoi elementi essenziali;
- assenza di un mansionario;
- inadeguata progettazione della struttura organizzativa e polarizzazione in capo a una o poche risorse umane di informazioni vitali per l’ordinaria gestione dell’impresa (ufficio amministrativo);
- assenza di un sistema di gestione e monitoraggio dei principali rischi aziendali.
– inadeguatezza dell’assetto amministrativo:
- mancata redazione di un budget di tesoreria;
- mancata redazione di strumenti di natura previsionale;
- mancata redazione di una situazione finanziaria giornaliera;
- assenza di strumenti di reporting;
- mancata redazione di un piano industriale.
– inadeguatezza dell’assetto contabile:
- la contabilità generale non consente di rispettare i termini per la formazione del progetto di bilancio e per garantire l’informativa ai sindaci;
- assenza di una procedura formalizzata di gestione e monitoraggio dei crediti da incassare;
- analisi di bilancio unicamente finalizzata alla redazione della relazione sulla gestione;
- mancata redazione del rendiconto finanziario.
In particolare, nella sentenza vi si afferma che il dovere di dotare la società di adeguati assetti in chiave preventiva rispetto all’emersione della crisi e della perdita di continuità aziendale è fattispecie più grave quando la società non si trova in crisi, anche perché, del resto, proprio in tale fase essa ha le risorse anche economiche per predisporre con efficacia le misure organizzative, contabili, amministrative.
Evidenzia, parimenti ad altra giurisprudenza (Trib. Milano, 18/10/2019 e Trib. Roma 15/9/2020), che la mancata adozione di adeguati assetti da parte dell’organo amministrativo di una impresa in crisi costituisce una grave irregolarità che impone la revoca dell’organo amministrativo e la nomina di un amministratore giudiziario.
– Tribunale Roma, 24 Settembre 2020, nel considerare grave atto di mala gestio la mancata predisposizione degli assetti contemplati dall’articolo 2086, comma 2, codice civile, ha sottolineato come le scelte dell’amministratore possano essere sindacate nei limiti del principio della c.d. business judgment rule. In quest’ottica, mentre appare certo che la mancata adozione di qualsivoglia misura organizzativa comporti, di per sé, una responsabilità dell’organo gestorio, dall’altra, si ritiene possibile assoggettare a sindacato giudiziale la struttura organizzativa predisposta dall’amministratore nei limiti e secondo i criteri della proporzionalità e della ragionevolezza.
A fronte di ciò, tale decisione, da un lato, ribadisce come in assenza di adeguati assetti non si ponga alcun problema di limiti di sindacabilità e, dall’altro, che l’amministratore giudiziario può essere nominato per un determinato periodo di tempo (nella specie per dieci mesi) con il compito di provvedere sia all’ordinaria gestione che agli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione (questi ultimi previa autorizzazione del Tribunale) e, in particolare, per: verificare la situazione della contabilità e dei libri sociali; redigere il progetto del bilancio di esercizio e i documenti inerenti; verificare la ricorrenza della continuità aziendale; adottare ogni iniziativa necessaria, se del caso previa autorizzazione del Tribunale, con precipuo riguardo alla istituzione degli opportuni assetti organizzativi, amministrativi e contabili ex articolo 2086 comma 2 codice civile; convocare l’assemblea dei soci per l’approvazione del bilancio e per la nomina di nuovi amministratori al termine del suo mandato.
– Tribunale Roma, 15 Settembre 2020, ha ritenuto responsabile l’amministratore che ometta del tutto di approntare una qualsivoglia struttura organizzativa, rimanendo inerte di fronte ai segnali indicatori di una situazione di crisi o di pre-crisi. Non potrà, invece, ritenersi responsabile l’amministratore che abbia predisposto delle misure organizzative che, con una valutazione ex ante, erano adeguate, secondo le sue conoscenze e secondo gli elementi a sua disposizione, a verificare tempestivamente la perdita della continuità aziendale. Parimenti, non potrà ritenersi responsabile l’amministratore che, pur avendo tempestivamente rilevato -grazie alla struttura organizzativa predisposta- il venir meno della continuità aziendale- ponga in essere degli interventi che, successivamente si rivelino inutili ad evitare la degenerazione della crisi (ed eventualmente il fallimento della società), qualora tali interventi -sempre sulla base di una valutazione ex ante- non risultino manifestamente irrazionali ed ingiustificati.
Conclusioni
Se, in via generale la protezione patrimoniale si riferisce ad una serie di strategie e pratiche volte a preservare e proteggere il patrimonio da eventuali rischi, creditori, o situazioni che potrebbero minacciarne l’integrità4concetto spesso associato alla gestione finanziaria e legale e coinvolge la pianificazione attenta per garantire che i beni di una persona siano al sicuro da potenziali perdite o rivendicazioni., dal punto di vista specifico la prevenzione di azioni legali ruota attorno alla corretta implementazione di strategie aziendali che rientrano nell’ampia materia di organizzazione aziendale, programmazione e controllo, budget e contabilità.
Disinteressarsi di strategie e strumenti aziendali appare un metodo “economicistico” di condurre l’azienda quando, invece, può rivelarsi autoflagellante sia per l’azienda che per chi nella stessa ha le responsabilità tipiche dell’imprenditore: la spesa deve conformarsi al parametro del valore, piuttosto a quello dell’economia (della spesa).
NOTE:
